Het volkenrecht codificeert de gewoonten, gebruiken en omgangsvormen, die de afgelopen eeuwen tussen landen zijn ontstaan en die zijn “ingeburgerd”. Te denken valt aan regels inzake het internationale zeerecht, de behandeling van buitenlandse diplomaten, het verdragen-recht en het humanitaire (oorlogs)recht. Deze gewoonten vormen een belangrijke bron van het volkenrecht. Het internationale recht is niet statisch en ontwikkelt zich voortdurend. Het is daarom terecht dat vice-voorzitter Schäuble van de Duitse oppositiepartij CDU aangeeft, dat het volkenrecht aanpassing behoeft om het ingrijpen in landen die hun eigen volk of anderen bedreigen te legitimeren. Geprobeerd moet worden te zoeken naar wegen om de gedachte van de Amerikaanse regering over de “preemptive strike” een plaats binnen het volkenrecht te geven.

De internationale gemeenschap heeft tot nu toe geen afdoende antwoord op nieuwe dreigingen. Schäuble heeft gelijk als hij zegt, dat we ons niet eindeloos achter het principe van de staatssoevereiniteit en het verbod op interventie kunnen verschuilen zonder ons bezig te houden met het probleem van ernstige schendingen van mensenrechten. Verder kunnen terroristische groepen opereren vanuit landen met onvoldoende staatsordening, de “failing states” of vanuit “rogue states” (schurkenstaten) Door het gebruik van chemische, biologische of radiologische wapens kan elke plek op de aarde direct worden bedreigd. “Daaruit moet je afleiden dat de vrede niet eenvoudigweg kan worden bewaard door de inzet van militaire middelen te beperken tot het recht op zelfverdediging in de oude vorm”, vindt Schäuble (Trouw 8 mei 2003).

Voor de komst van het VN-Handvest kende het internationale recht het recht op “anticiperende zelfverdediging”. Dat recht werd nog eens bevestigd in de zogenaamde “Caroline-casus”. In 1837 poogde de Britten een opstand in Canada te onderdrukken. De Verenigde Staten, die Engeland niet tegen zich het harnas wilde jagen door deze rebellen openlijk te steunen, namen ook geen tegenmaatregelen om de vorming van privé-milities tegen te gaan. De Canadese rebellen gebruikten een stoomboot, de Caroline, om wapens en manschappen naar een eiland aan de Canadese zijde van de Niagara Rivier te brengen. Daarop veroverde het Britse leger het schip, zette het in brand en zond het naar de Niagara watervallen. Het incident leidde tot een diplomatieke rel tussen Engeland en de Verenigde Staten. Uiteindelijk kwamen beide regeringen via een briefwisseling met elkaar overeen dat “anticiperende zelfverdediging” legaal was indien er sprake was van “noodzaak” en van een proportionele response op de drei-ging. De toenmalige Amerikaanse minister Daniel Webster sprak in dit verband dat de “nood-zaak van deze vorm van zelfverdediging dringend aanwezig is en er geen andere keuzemoge-lijkheden en momenten van overleg meer zijn”. Verder vond Webster dat het antwoord op de dreiging “niet onredelijk en niet excessief” behoorde te zijn.

Het VN-Handvest autoriseert geweld in het geval van individuele of collectieve zelfverdedi-ging bij een gewapende aanval. Artikel 51 geeft aan dat “Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a member of the United Nations, until the Security Council has taken the measures necessary to maintain internationale peace and security”. Volkenrechtdeskundigen zijn het niet met elkaar eens over de vraag of artikel 51 het recht geeft op “anticiperende verdedi-ging”. De voorstanders menen dat de omstandigheden die in dit artikel genoemd zijn niet uitputtend zijn opgesomd. De woorden “een gewapende aanval tegen een VN-lid” impliceren dat het Handvest zou verhinderen dat leden niet-leden niet mogen beschermen tegen een gewapende aanval. En dat kan natuurlijk niet de bedoeling van de opstellers zijn geweest. Daarbij komt nog dat de opsteller van het Handvest uitgegaan zijn van een aanval door een land en niet door terroristische groepen.

De praktijk na 1945 laat zien dat er preventieve aanvallen zijn geweest die uit hoofde van zelfverdediging werden uitgevoerd. Een klassiek voorbeeld is de Israëlische aanval in mei 1967 op Egypte. Dit voorbeeld werd om politieke redenen door de Algemene Vergadering van de VN veroordeeld. Dat was tevens het geval met de Israëlische aanval in 1981 op de Iraakse nucleaire reactor in Osirak.
In de jaren ’80 is in de publieke opinie ook wel eens over een preventieve oorlog gesproken in nucleaire theater. De defensiespecialist Leslie Gelb van de New York Times hield er in 1984 rekening mee dat door de technologische ontwikkelingen de nucleaire strategie van de wederzijds verzekerde afschrikking (MAD) niet meer zou werken. Hij dacht dat in de jaren negentig de grootmacht die een goed defensief systeem bezat, een “preventieve kernoorlog” zou beginnen. Een bizarre gedachte, die gelukkig nooit is uitgevoerd. Toch is door de Ameri-kanen geen afstand genomen van deze gedachte. Het Congres gaf onlangs weer toestemming een nieuwe generatie minder krachtige kernwapens te ontwikkelen om (preventief?) ondergrondse commandocentrales en ondergrondse opslagplaatsen van nucleaire biologische en chemische wapens in “schurkenstaten” te vernietigen. Voor zo’n preventieve aanval moet de Amerikaanse president dan wel harde bewijzen op tafel leggen en moet hij wel heel veel vertrouwen hebben in zijn niet altijd even efficiënte inlichtingendiensten. Anderzijds zijn scenario’s van een preventieve aanval met kernwapens door Israël op Syrië of Iran, of door Pakistan op India of door Noord-Korea niet ondenkbaar.

Al met al is duidelijk dat er tussen de leden van de Veiligheidsraad geen overeenstemming bestaat over artikel 51 van het VN-Handvest. Met name ontbreekt consensus over de vraag of artikel 51 het recht op zelfverdediging beperkt tot de omstandigheden waarin een gewapende aanval reeds heeft plaatsgevonden. De consequentie hiervan schijnt te zijn dat er geen verbod is op het recht om in het kader van zelfverdediging preventief geweld te gebruiken, wanneer dit geweld voldoet aan de bovengenoemde criteria van “noodzaak” en “proportionaliteit”.

De discussie over een “pre-emptive strike” werd opnieuw gevoed door de aanval op Irak, waarvan de ideologische wortels lagen in de nieuwe Veiligheidsstrategie. “We will not hesi-tate to act alone, if necessary, to exercise our right of selfdefense by acting preemptively against such terrorists, to prevent them from doing harm against our people and our country”, aldus de Nieuwe Veiligheidsstrategie. Het traditionele concept van de afschrikking helpt niet tegen terroristen. De samenwerking tussen staten die de terreur steunen en degenen die massavernietigingswapens proberen te verkrijgen dwingt ons tot preventieve actie, vinden de Amerikanen.
Een belangrijk adviseur van president Bush, William H. Taft IV, vindt een preventieve aanval gerechtvaardigd als sprake is van een “een aanhoudende dreiging”. Voor de Amerikaanse Society of International Law schreef hij dat een land preventief actie mag ondernemen tegen een staat. Dat kan pas nadat alle vreedzame oplossingen zijn uitgeput, de consequenties grondig zijn overwogen en er sprake is van een overweldigend bewijs van een aanhoudende dreiging. Taft geeft dus andere rechtvaardigingsgronden aan een preventieve aanval dan in 1837 door de Amerikanen en de Engelsen met elkaar is afgesproken.
Verder is het probleem bij deze omschrijving dat het begrip “aanhoudende dreiging” politiek wordt ingekleurd. Is de erkenning van Noord-Korea dat het kernwapens heeft meer een “aanhoudende dreiging” voor de landen in de regio en voor de Verenigde Staten dan het vermoe-den dat Irak onder Saddam Hoessein massavernietigingswapens bezit? Zijn de Israëlische kernwapens zo’n dreiging voor de omringende staten? Recent gaven andere landen ook dat zij overwegen om de pre-emptive strike in hun nationale strategie overwegen op te nemen. In november 2002 gaf de Australische premier Howard aan dat dergeljijke aanvallen in het kader van zelfverdediging aanvaardbaar zijn. Volgens hem zouden deze aanvallen in bij een herzie-ning van het VN-Handvest een volkenrechtelijke basis moeten krijgen. De buurlanden en an-dere ASEAN reageerde aanvankelijk afwijzend. Recent werd duidelijk dat de ASEAN-landen instemmen met het voornemen van Australië om de Salonomseilanden te bezetten om de re-gering van deze eilanden te helpen het "terrorisme" te bestrijden.
Andere ASEAN-landen, met name Japan, laten de mogelijkheid van een pre-emptive strike open. Het Japanse Parlement nam begin juni enkele wetten aan, waarin de regering in een tijd van oorlogsdreiging veel meer macht krijgt. De versnelde behandeling van de drie wetten was ingegeven vanwege de groeiende zorg van een aanval met Noordkoreaanse ballistische raket-ten. Tijdens de behandeling van deze wetten in het parlement gaf premier Koizumi aan dat hij niet uitsluit dat Japan een “pre-emptive strike” op vijandelijke raketinstallaties zal ondernemen als er duidelijke tekenen van een aanval aanwezig zijn. “Als we weten dat een andere land de intentie heeft Japan aan te vallen…. kunnen we het Japanse volk niet laten leiden door niets te doen”, vertelde de Japanse premier aan een commissie van Japanse Hogerhuis.

Gelet op de bovengeschetste onduidelijkheid is het dringend gewenst dat de internationale gemeenschap consensus bereikt over cruciale begrippen als “preventieve aanval”, “aanhou-dende dreiging” en “anticiperende zelfverdediging”. Deze begrippen verdienen inkadering in het volkenrecht. De International Law Commission van de VN zal hierbij een belangrijke rol moeten spelen. Het bereiken van consensus zal zeker een zaak van lange adem worden. Op zich is dit niet ongebruikelijk omdat bijvoorbeeld over het Internationale Zeerechtverdrag vele jaren is onderhandeld. Komt er geen consensus over deze cruciale begrippen, dan wordt het model van de “preemption” ongetwijfeld toegepast door andere landen, die zich door naburige staten “aanhoudend bedreigd” voelen zonder dat de internationale gemeenschap (bijv. het Internationaal Gerechtshof) een juridisch oordeel kan geven over zo’n aanval. Internationaal recht impliceert dat alle landen, inclusief de Verenigde Staten, bij deze juridische discussie wordt betrokken. Deze betrokkenheid mag er niet toe leiden dat het “nieuwe” volkenrecht een legitimatie wordt voor de beleidsvoornemens, die de Amerikanen willen uitvoeren.
Als zetelplaats van diverse instellingen van het volkenrecht zou het Nederland sieren als zij de ambitie toont in internationale gremia een discussie te entameren over de kwestie van de pre-ventieve aanval uit zelfverdediging in het internationale recht.

Door Willem Schneider, medewerker van de mr. Groen van Prinstererstichting, het wetenschappelijk studiecentrum van de ChristenUnie. Hij was onder meer werkzaam als stafmedewerker van de vaste Tweede Kamercommissie voor Buitenlandse Zaken.

Gepubliceerd in het Friesch Dagblad, op 9 juli 2003